החלטה בתיק בש"פ 8012/13

           לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי באר-שבע (כב' השופט נ' אבו טהה) מיום 27.10.2013 בתיק מ"ת 28038-10-13, לפיה שוחרר העורר בתנאים מגבילים ובהם מעצר בית מלא.

1.        נגד העורר, ושניים נוספים (להלן: הנאשמים), הוגש ביום 19.10.2013 כתב אישום בגין עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, שוד בנסיבות מחמירות וחבלה בכוונה מחמירה. לפי הנטען בכתב האישום, ביום 21.9.2013, סמוך לשעה  22:00, עת ישבו הנאשמים, יחד עם בת זוגו של הנאשם 1 (להלן: אנה) ואחיו, בסמוך לפיצוציה בדימונה, הגיע למקום המתלונן כאשר בכיסו 900 ש"ח. הנאשמים החלו לשוחח עם המתלונן והציעו לו להצטרף אליהם לשתות עימם משקאות אלכוהוליים. לאחר מכן הציע המתלונן להזמינם לשתות וכשהסכימו ניגש לפיצוציה בלוויית העורר והנאשם 2, רכש בקבוק וודקה וניגש ביחד עם החבורה לפארק סמוך. בשלב מסוים ניגש המתלונן לכספומט והוציא 100 ש"ח במטרה להיענות להצעת הנאשם 1 ולקיים יחסי מין עם אנה תמורת תשלום. נטען כי במועד שאינו ידוע במהלך אותו הערב, קשרו הנאשמים ואחיו של הנאשם 1 קשר לתקוף את המתלונן ולשדוד אותו. לאחר מכן, הנאשם 1 ואחיו ביקשו מהמתלונן ללכת עימם הצידה באמתלה שברצונם לשוחח עימו והלה נענה לבקשתם. נטען כי כשהיו המתלונן, הנאשם 1 ואחיו במרחק מה מהיתר, החלו השניים האחרונים לתקוף אותו, ומיד לאחר מכן הצטרפו אליהם שני הנאשמים הנוספים. עוד נטען כי הארבעה הכו את המתלונן באמצעות אגרופים ובעיטות בבטנו ובפניו, ולאחר שנפל ארצה המשיכו הארבעה להכותו בכל חלקי גופו. אחד מהם הכה את המתלונן בראשו בעזרת בקבוק ואחר דקר אותו באמצעות שבר בקבוק בראשו, בגבו ובכתפו וכן חתך את אוזנו השמאלית. בתום התקיפה, בעוד שהמתלונן שוכב חבול ומדמם, נטלו הארבעה מכיסו סכום של 1,000 ש"ח ונמלטו מהמקום. נטען כי כתוצאה ממעשים אלו נגרמו למתלונן חבלות רבות שחייבו קבלת טיפול רפואי.

2.        בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרם של העורר והאחרים עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. בהחלטה מיום 27.10.2013 נקבע כי ביחס לנאשמים 1 ו-2 הניחה המשיבה תשתית ראייתית לכאורית, בעוד שביחס לעורר קיימות ראיות לכאורה בעוצמה נמוכה, בפרט בשים לב לדברי המתלונן עצמו ולהודעותיה של העדה אנה: מדברי המתלונן בהודעות שמסר ומעימותים שנערכו בינו לבין אנה וכן בינו לבין יתר המעורבים, עולות סתירות באשר למספר התוקפים, כאשר לעיתים הוא מציין שלושה תוקפים בלבד ולעיתים מציין שהותקף על ידי ארבעה, ואילו אדם אחד נותר לצידה של אנה במהלך האירוע ולא היה מעורב בתקיפה. אנה מסרה בהודעותיה כי ראתה את הנאשם 1, אחיו והנאשם 2 תוקפים את המתלונן בעוד שהיא והעורר עמדו ושוחחו רחוק מהזירה ובשלב מסוים ברחו מהמקום. העורר עצמו טען בחקירתו במשטרה כי בעת התקיפה עמד לצידה של אנה ובשלב מסוים השניים ברחו מהמקום. בהתבסס על אותן הודעות של המתלונן בהן נטען להשתתפות ארבעה תוקפים באירוע, קבע בית המשפט כי קיימת תשתית ראייתית מספקת בשלב זה, אולם בעוצמה נמוכה כאמור. לצד תשתית זו קבע בית המשפט כי העבירות המיוחסות לעורר מקימות עילת מסוכנות לפי סעיפים 21(א)(1)(ב) ו-21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים). לבסוף, נוכח קיומן של ראיות לכאורה נגד העורר מחד גיסא, ועוצמתן הנמוכה של הראיות לצד זכותו של העורר לחירות מאידך גיסא, נקבע כי האיזון הראוי מחייב את שחרור העורר לחלופת מעצר בתנאי מעצר בית מלא, ובפיקוח ערבים שנקבעו, לצד חיוב בערבויות והטלת איסור על יצירת קשר עם מי מהמעורבים באירוע נשוא כתב האישום.

           במאמר מוסגר יצוין כי כתב האישום אינו כולל את אחיו של הנאשם 1.

           מכאן הערר שבפניי.

3.        העורר לא חולק על נוכחותו בזירת האירוע, אלא שלפי גרסתו הוא לא היה מעורב בביצוע העבירות. טענות העורר מבוססות על שני אדנים: האחד הוא היעדר ראיות לכאורה. השני נוגע ליחס בלתי מאוזן, לטענתו, בין עוצמת הראיות הנמוכה לבין תנאי חלופת המעצר שנקבעו, והוא סבור כי יש להסתפק בחיובו בשהייה בביתו בשעות הערב בלבד.

           אשר לתשתית הראייתית, נטען ראשית כי גרסתו של המתלונן, אשר היוותה בסיס לתשתית הראייתית שנקבעה בהחלטת בית המשפט קמא, אינה עומדת ברף הנדרש לקביעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה, הוא מבחן הסיכוי הסביר להרשעה כפי שנקבע בהלכת זאדה (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 148 (1996) להלן: הלכת זאדה). אף כי מדובר בטענות נגד מהימנות המתלונן, נטען כי יש להידרש אליהן כבר עתה בשלב המעצר, שכן נמצאו פריכות מהותיות וגלויות לעין בהודעותיו של המתלונן, אשר הוכרו אף בבית המשפט קמא. בא כוח העורר גורס כי בחומר החקירה מצויות אמנם מספר אמירות של המתלונן המייחסות את התקיפה גם לעורר, אולם קיים מספר גדול יותר של אמירות לפיהן רק שלושה תקפוהו. כן נטען כי קיימות ראיות ברורות נגד שלושת המעורבים האחרים - הנאשם 1, הנאשם 2 ואחיו של הנאשם 1 - על בסיס הודעות המתלונן וכלל המעורבים, מה שאין כן בעניינו של העורר. כמו כן, גרסת העורר נתמכת בראיות נוספות, כגון הודעותיהם של אנה והנאשם 1 אשר הפלילו את יתר המעורבים אך טענו שהעורר לא לקח חלק פעיל בתקיפת המתלונן. לכך יש להוסיף, כך בא כוח העורר, כי לגרסת המתלונן, לפיה העורר היה בין התוקפים, אין כל חיזוק או תמיכה אובייקטיבית בחומר הראיות. לפיכך, נטען כי הסיכוי להרשעת העורר על בסיס חומר הראיות הנתון הוא נמוך מהסיכוי לזיכויו, או לכל הפחות אינו גבוה ממנו. יתר על כן, טוען המשיב כי בחומר הראיות לא מצוי ולו בדל של ראייה בכל הנוגע לקשירת הקשר בינו לבין יתר המעורבים ולביצוע השוד אשר דומה כי נעשה לכאורה באופן ספונטני ובלתי מתוכנן. כן נטען כי לא הונחה תשתית ראייתית להוכחת היסוד הנפשי של כוונה מיוחדת הדרוש בעבירת חבלה בכוונה מחמירה.

           לחילופין, טוען העורר ליחס לא פרופורציונאלי בין עוצמת הראיות לבין תנאי המעצר שנקבעו. נטען כי שליחת העורר למעצר בית מלא אינה מידתית בנסיבות העניין. נטען כי ככל שהראיות נגד הנאשם חלשות, כמו בענייננו, כך הסיכון מפני פגיעת שווא בו גבוה יותר ויש מקום להקל בהגבלה על זכויותיו. צוין כי מדובר בצעיר בן 21, נעדר עבר פלילי, אשר בא ממשפחה נורמטיבית ומסיים בימים אלו את שירותו הצבאי.

           לסיכום, העורר מבקש מבית המשפט לקבוע כי לא קיימות ראיות לכאורה לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום ולהורות על ביטול התנאים המגבילים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא. לחילופין, מבקש הוא לבטל את תנאי מעצר הבית המלא בשעות היום ולהותירם על כנם בשעות הלילה בלבד בכדי לאפשר לו לעבוד (לאחר שישלים את הליך שחרורו מצה"ל, שנמנע ממנו לבצע נוכח מעצרו).

4.        לטענת המשיבה, התשתית הראייתית הלכאורית נגד העורר מורכבת משלוש הודעות שמסר המתלונן במשטרה, לפיהן שניים החלו לתקוף אותו ומיד לאחר מכן הצטרפו שניים נוספים. לדבריו היו רגעים בהם רק הנאשם 1 ואחיו היכוהו, בעוד שאדם שלישי, העורר, נותר עומד לצד אנה. ואולם, נטען כי מדובר רק בשלב ההתחלתי ועולה מדברי המתלונן כי לאחר מכן הצטרפו לתקיפה שניים נוספים. על דברים אלו חוזר המתלונן גם בעימות עם העורר עצמו וגם בעימות עם הנאשם 1. עוד צוין כי אמנם, לפי דו"ח הפעולה שנערך מיד אחרי האירוע, המתלונן מסר שהותקף בידי שלושה, אולם כשנדרש לפער בין הודעותיו הסביר שבאותם רגעים הוא חש בלבול ופחד, שכן מצבו הגופני היה קשה, והוא אף חשש שאשתו תדע על האירוע ועל כוונתו לקיים יחסי מין עם אנה. באת כוח המשיבה טוענת כי אין להתעלם ככלל מהודעותיהם של אנה והנאשם 1 אשר תומכות בגרסת העורר וברי כי העניין מחייב בחינה ובדיקה, אך לדידה, תשתית ראייתית לכאורית קיימת. משכך, נטען כי נוכח המסוכנות הנלמדת ממעשי האלימות החמורים המיוחסים לעורר, מעצר בית מלא בשלב הזה הוא בגדר חלופה ראויה. כן מצינת באת כוח המשיבה כי מדובר בבחור צעיר ולא באיש משפחה שמפרנס את משפחתו, ואין הכרח כבר בשלב הזה להקל בתנאי שחרורו לצורך עבודה.

5.          לאחר עיון מעמיק בראיות ובטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיענות, בתנאים מסוימים, לבקשת העורר לצמצום תנאי השחרור.

           כידוע, בשלב של הליכי מעצר בחינת הראיות היא לכאורית בלבד. בבחינת קיומה של תשתית ראייתית המצדיקה מעצרו של נאשם עד תום ההליכים, השאלה שעל בית המשפט לבחון היא האם בחומר החקירה מצוי פוטנציאל ראייתי אשר בסיום המשפט יהא בכוחו להוכיח את אשמת העורר (הלכת זאדה, עמ' 148). בענייננו, חומר הראיות מורכב מהודעות שנמסרו על ידי המעורבים בפרשה, במסגרת חקירות ועימותים שנערכו להם. כבר עתה אעיר כי בשלב זה של ההליך אין מקום לבחון את שאלת המהימנות של ההודעות, וזאת "פרט למקרים נדירים, שבהם חוסר המהימנות זועק מן הראיה ונוטל ממנה לחלוטין את כוחה בתור שכזאת" (ראו: בש"פ 825/98 מדינת ישראל נ' דחלה, פ"ד נב(1) 625, 630-629 (1998); בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל, פס' 7 (10.4.05)). המקרה שבפניי אינו נופל לחריג זה, ועל כן יש להותיר את בחינת מהימנות ההודעה לשלב ההליך העיקרי.

6.        כאמור, התשתית הראייתית נגד העורר מבוססת על שניים - ראשית, נוכחותו במקום האירוע, עליה אין חולק. שנית, הגרסה שמסר המתלונן בחלק מן ההודעות שמסר בחקירתו ובעימותים בינו לבין העורר. המתלונן חוזר מספר פעמים על כך שהותקף בידי ארבעה. על פי גרסתו זו, עליה חזר כאמור לא אחת, תחילה תקפוהו הנאשם 1 ואחיו בעודם במרחק מה מיתר החבורה. בשלב זה, לדברי המתלונן, היה העורר לצידה של אנה ושוחח עימה. בהמשך מתאר המתלונן כי משהבחינו בתקיפה הצטרפו למעשים שניים נוספים וביניהם העורר. המתלונן אף מזהה את העורר כאחד מהשניים שליוו אותו לקיוסק קודם לכן לשם רכישת אלכוהול. נוכחות העורר, כשהיא מצטרפת לגרסה זו של המתלונן עשויות להוליך בהליך העיקרי למסקנה בדבר מעורבות פעילה של העורר באירוע ולהוות בסיס להרשעתו בעבירות המיוחסות לו. כאמור, משאין ביכולתו של בית המשפט לעמוד על מהימנות הודעות בשלב זה של ההליך, ומאחר וחומר הראיות כולו מבוסס על הודעותיהם של המעורבים, לצד נוכחותו של העורר במקום, נראה כי תשתית לכאורית קיימת במקרה דנן (הלכת זאדה, עמ' 145).

           מנגד, קיימת גרסה נוספת של המתלונן אשר מוציאה את העורר ממעורבות פיזית בתקיפה ובשוד, ולפיה הוא הותקף בידי שלושה בלבד, כאשר הנאשם 1 ואחיו החלו בתקיפתו ואז הצטרף אדם שלישי, בעוד שהעורר נשאר לצידה של אנה לא רחוק ממקום התקיפה. גרסה זו מסר המתלונן הן בחקירה שנערכה מיד לאחר האירוע, בעודו מצוי תחת השפעת אלכוהול, והן במספר הזדמנויות במהלך החקירות ובעימותים בינו לבין מעורבים בפרשה. כפי שצוין, מעורבים נוספים בפרשה - הנאשם 1 ואנה - אשר לא נמנעו מלהפליל את חבריהם ואף זו את זה, מסרו כי העורר לא לקח חלק בתקיפה ובשוד באופן מעשי, וכי במהלכם עמד העורר לצידה של אנה עד שהשניים ברחו מהמקום. תיאור זה מתיישב עם גרסתו של העורר בחקירותיו. ואולם, בשלב מקדמי זה לא ניתן לשלול את האפשרות שהודעותיו של המתלונן, המייחסות לעורר חלק פעיל בתקיפה, יובילו לבסוף, לאחר שימסור המתלונן את עדותו, להרשעתו של העורר.

7.        ברי אפוא כי נדרשת בחינה מעמיקה של מעורבות העורר בהליך העיקרי. זו תעשה רק לאחר שמיעת גרסאות המתלונן, העורר ויתר המעורבים. בשלב הנוכחי, על-אף הקשיים הראייתיים שעולים מחומר הראיות, ועל-אף חולשתה של התשתית הראייתית בתיק בשלב זה, סבורתני כי בגרסאות המתלונן שקשרו את העורר למעורבות פעילה באירוע די לצורך קיומה של תשתית ראייתית לכאורית (ראו והשוו בש"פ 5776/09 חיון נ' מדינת ישראל (31.8.2009); בש"פ 625/05 מדינת ישראל נ' מיכלאשווילי מיכאלי (30.1.2005); בש"פ 6084/13 מדינת ישראל נ' עבדל קאדר (8.9.2013)).

8.        אשר לקיומה של עילת מעצר, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המעשים המיוחסים לעורר, ובפרט חומרת התקיפה, מלמדים על מסוכנותו. מעשים אלו אף מקימים חזקת מסוכנות סטטוטורית, מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק המעצרים. עם זאת, אין להתעלם מהעובדה שמדובר בבחור צעיר בעל עבר נקי, שגדל וחונך במשפחה נורמטיבית, נתונים שגם אותם יש להביא בחשבון בהערכת מסוכנותו.

9.        לפיכך, ולא בלי לבטים, מצאתי לאמץ את קביעת בית המשפט המחוזי כי מתקיימים התנאים הנדרשים לצורך מעצרו של העורר. עוצמתה הנמוכה של התשתית הראייתית הלכאורית הובילה את בית המשפט המחוזי לשחרור העורר לחלופת מעצר, והחלטתו זו אף היא מקובלת עליי. יחד עם זאת, מצאתי לקבל באופן חלקי את טענת העורר ביחס לתנאי השחרור שנקבעו.

           הלכה היא כי במקרה בו התשתית הראייתית נגד נאשם היא חלשה, בית המשפט נדרש לבצע איזון עדין בין הצורך בהגנה על הציבור, לבין החשש מפני פגיעה יתרה בזכויותיו מעצם החזקתו במעצר. הפסיקה עמדה פעמים רבות על הזיקה בין עוצמת הראיות לבין אפשרות השחרור לחלופת מעצר ותנאי השחרור (ראו בש"פ 47/10 אבו טהה נ' מדינת ישראל (21.1.2010); בש"פ 5837/00 חטואל נ' מדינת ישראל(28.8.2000); בש"פ 6233/03 נאשף נ' מדינת ישראל (17.7.2003); בש"פ 4584/11 ג'בארין נ' מדינת ישראל (5.7.2011); בש"פ 3138/05 חסיד נ' מדינת ישראל פס' ט (7) והאסמכתאות שם (3.5.2005); ורבים אחרים). כך תיאר זאת השופט עמית בפרשה אחרת:

"קיימת "מקבילית כוחות" בין עוצמת הראיות לכאורה לבין מידת ההגבלה על חירותו של הנאשם. ככל שעוצמת הראיות קטנה יותר ובחינת חומר החקירה, אפילו בשלב הלכאורי, מעוררת ספקות וסתירות, כך תגדל הנכונות לשחרר לחלופת מעצר. ולהיפך, ככל שהראיות לכאורה חזקות וחד-משמעיות יותר, ובהתקיים שאר התנאים להורות על מעצר, כך תקטן הנכונות להסתפק בחלופת מעצר" (בש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 4 ושלל ההפניות המובאות שם (8.8.2011)).